A seguito dell’entrata in vigore del decreto legislativo n. 136/2016, attuativo della direttiva 2014/67/UE sui distacchi comunitari, l’Ispettorato Nazionale del Lavoro ha emesso due circolari in argomento, analizzando gli adempimenti amministrativi che un’impresa che intende inviare un proprio dipendente in Italia deve assolvere per una corretta compliance normativa.
La circolare n. 3/2016 del 22 dicembre, concerne l’obbligo di comunicazione preventiva del distacco, da effettuare entro le ore ventiquattro del giorno precedente il medesimo invio del lavoratore in Italia. L’obbligo in parola decorre dal 26 dicembre 2016 e va eseguito utilizzando gli appositi moduli allegati al Decreto Ministeriale 10 agosto 2016, accedendo al Sistema Informativo relativo al Distacco (SID), tramite le credenziali, user ID e password, che l’impresa distaccante deve procurarsi. Secondo l’INL, la comunicazione preventiva riguarda anche la presenza del lavoratore straniero in Italia, nell’esecuzione di una prestazione di servizi, intercorsa tra il 22 luglio 2016 ed il 26 gennaio 2017. In questo caso, quindi, il datore di lavoro distaccante avrà utilizzato la “comunicazione preventiva posticipata”, avvalendosi della medesima procedura prevista per il malfunzionamento del sistema informativo. Infatti, onde evitare che possibili guasti e/o blocchi del sistema che gestisce le comunicazioni abbia ripercussioni sul tempestivo assolvimento dell’obbligo di legge in parola, l’INL – sulla scorta di quanto previsto per le comunicazioni obbligatorie, ma adattando lo strumento alla presenza di imprese straniere – avverte che, in ipotesi di tal sorta, la comunicazione vada compiuta “entro le 24 ore del giorno successivo a quello di ripristino del pieno funzionamento del sistema”, indicando tuttavia quale data di inizio del distacco quella di effettivo invio del lavoratore in Italia.
La comunicazione obbligatoria contiene le seguenti informazioni:
- dati identificativi del prestatore di servizi/impresa distaccante (codice univoco dell’azienda attribuito dallo Stato di appartenenza al prestatore di servizi a fini fiscali, previdenziali o simili);
- generalità dei lavoratori distaccati;
- durata del distacco: data di inizio e di fine;
- sede del distacco: indirizzo o indirizzi del luogo di svolgimento della prestazione lavorativa;
- dati identificativi del soggetto distaccatario;
- specifica tipologia di servizi che giustificano il distacco: settore merceologico del soggetto distaccatario – classificazione ATECO 2007 secondo livello;
- generalità e domicilio eletto del referente ex art. 10, c. 3, lett. b, decreto legislativo n. 136/2016;
- generalità del referente di cui all’art. 10, c. 4, decreto legislativo n. 136/2016.
Se chi invia il proprio dipendente è un’agenzia di lavoro, nel modello da utilizzare per la comunicazione vanno indicati “gli estremi del provvedimento di autorizzazione all’esercizio della suddetta attività, ove sia prevista dalla normativa del Paese di stabilimento”, mentre alla voce “soggetto distaccatario” occorre inserire i dati dell’utilizzatore del lavoratore somministrato. Se, viceversa, il settore applicativo della prestazione transnazionale di servizi riguarda attività di cabotaggio di merci o passeggeri, ove venga inviato un lavoratore somministrato, alla voce “sede del distacco” va specificata la sede legale dell’utilizzatore del lavoratore, anche se il dipendente somministrato eseguirà in concreto la propria prestazione altrove, trattandosi di trasporto. Qualora invece la prestazione di servizi concerni l’attività di trasporto di persone o merci per conto terzi, non essendo sempre facile da individuare tanto il soggetto distaccatario, quanto il luogo di svolgimento della prestazione, “l’impresa straniera distaccante dovrà assolvere all’obbligo in questione mediante l’invio di una dichiarazione preventiva all’indirizzo di posta elettronica (…), dovendo precisare, in relazione alla durata del distacco, “la data della prima operazione di cabotaggio effettuata sul territorio italiano – data di inizio del distacco – nonché quella dell’ultima operazione di cabotaggio effettuata prima dell’uscita dal nostro territorio – data di fine del distacco”.
Tuttavia, se il servizio di trasporto internazionale si limita al mero transito nel territorio nazionale, non effettuando servizio di carico/scarico merci o imbarco/sbarco passeggeri, ovvero non comporta una somministrazione professionale di manodopera qualificata, l’applicazione del decreto legislativo n. 136/2016 è sospesa, essendo preferibile attendere eventuali chiarimenti, a livello comunitario, sull’ulteriore estensione applicativa del cabotaggio terrestre. Tale cautela è ribadita anche nella circolare n. 1/2017 del 9 gennaio, per la quale il riferimento del decreto legislativo n. 136/2016 alle ipotesi di cabotaggio terreste, di cui Capo III del Regolamento (CE) n. 1072/2009 per il trasporto di merci ed al Capo V del Regolamento (CE) n. 1073/2009 per quello di passeggeri, serve soltanto ad esplicitare la disciplina di fonte comunitaria, cui occorre rinviare per la regolamentazione di dettaglio.
Per quanto attiene alle regole di trasmissione della comunicazione obbligatoria, la circolare n. 3/2016 ammette che l’impresa distaccante utilizzi un’unica comunicazione anche se ci sono diversi lavoratori distaccati, pur se inviati in periodi e/o luoghi differenti. E’ del pari possibile annullare, nel senso di modificare – cancellare e riscrivere – i dati essenziali, che secondo l’INL riguardano il codice di identificazione ed il Paese in cui il distaccante opera stabilmente, il codice fiscale di chi riceve il lavoratore ed il codice identificativo, lo Stato di nascita e la cittadinanza del lavoratore distaccato. Proprio in quanto dati “essenziali”, il termine per effettuare la loro comunicazione dovrà rispettare “le ore 24 del giorno antecedente l’inizio del distacco del lavoratore”. Le restanti informazioni da fornire nella comunicazione obbligatoria, che l’INL considera non essenziali, possono essere modificate/variate entro “le ore 24 del quinto giorno successivo alla data del verificarsi dell’evento modificativo”. Se la comunicazione non viene compiuta e/o annullata o modificata entro il termine indicato – differenziando, se del caso, tra elemento essenziale o meno del distacco –, è prevista la sanzione amministrativa da € 150 ad € 500, per ciascun lavoratore e violazione. La condotta è diffidabile, ed in ogni caso va rispettato l’importo massimo stabilito, a livello sanzionatorio, dall’art. 12, c. 4, decreto legislativo n. 136/2016.
Peraltro, considerando le conseguenze sanzionatorie, in base anche a quanto precisato nella circolare n.1/2017, è sempre ammissibile la diffida dei comportamenti obbligatori gravanti sull’impresa distaccante e dalla medesima omessi – nel merito: comunicazione preventiva del distacco, conservazione in lingua italiana della documentazione in materia di lavoro, designazione sia del referente aziendale, elettivamente domiciliato in Italia, per la ricezione degli atti ispettivi e l’esibizione dei documenti, sia del referente per i contatti con le parti sociali. Allo stesso modo, la circolare n. 1/2017 precisa che l’obbligo di esibizione della documentazione lavoristica è inadempiuto qualora l’impresa distaccante non esibisca affatto quanto richiesto, o lo faccia non traducendo in lingua italiana detta documentazione.
La circolare n. 1/2017 è altresì importante perché, nel riepilogare gli elementi fattuali che devono essere complessivamente valutati per apprezzare l’operazione economica transnazionale realizzata in termini di conformità alla disciplina europea e nazionale, svolge alcune importanti osservazioni.
Innanzitutto, il vertice della vigilanza lavoristica evidenzia che a caratterizzare il distacco comunitario sia un rapporto di lavoro tra il lavoratore distaccato e l’impresa distaccante, con conseguente esercizio del potere direttivo tipicamente datoriale in capo a quest’ultima nei confronti dell’altro. Allo stesso modo, in presenza di un distacco genuino, la legge disciplinante la previdenza e l’assistenza di cui beneficia il lavoratore è quella dell’ordinamento giuridico in cui il prestatore stabilmente lavora – di cui c’è traccia nel Mod. A1 –, beneficiando della legge lavoristica e di sicurezza sociale applicata nel Paese ospitante soltanto per alcune voci salariali. In ragione di ciò, precisa la circolare n. 1/2017,
- la mancanza del Mod. A1, ovvero della relativa richiesta avente data certa «ò indicare che la situazione non sia qualificabile come distacco genuino» (cfr. considerando 12, Direttiva 2014/67/UE), costituendo uno degli elementi utili per la valutazione complessiva, peraltro non decisivo, potendo ciononostante l’operazione posta in essere risultare comunque genuina;
- la presenza del Mod. A1, ovvero della relativa richiesta avente data certa, non esclude la possibilità per gli organi di vigilanza di accertare eventuali ipotesi di frode, abuso o elusione, in ragione del riscontro di profili che depongano in tal senso;
- laddove la durata del distacco sia superiore a 24 mesi (previsti dal Regolamento © n. 883/2004 e dal Regolamento di applicazione n. 987/2009), o comunque si riscontrino ulteriori elementi che depongano per la non temporaneità del distacco (…), occorre in ogni caso effettuare una valutazione complessiva degli ulteriori elementi fattuali di cui all’art. 3 citato ai fini dell’accertamento di un distacco non autentico o fraudolento, non essendo normativamente fissato un limite temporale massimo superato il quale il distacco non sia da considerarsi autentico.
Peraltro, secondo l’INL, è necessario che il personale ispettivo verifichi l’eventuale non autenticità del distacco dischiusa in un “aggiramento delle leggi nazionali in materia di condizioni di lavoro e sicurezza sociale, sostanziandosi in un utilizzo elusivo dell’istituto e in una compromissione della leale concorrenza tra le imprese del mercato unico”. Tale circostanza può contemplare una delle seguenti ipotesi esemplificate:
- l’impresa distaccante è una società fittizia, non esercitando alcuna attività economica nel Paese di origine;
- l’impresa distaccante non presta alcun servizio ma si limita a fornire solo il personale in assenza della relativa autorizzazione all’attività di somministrazione;
- il lavoratore distaccato al momento dell’assunzione da parte dell’impresa straniera distaccante già risiede e lavora abitualmente in Italia;
- il lavoratore distaccato, regolarmente assunto dall’impresa distaccante, è stato licenziato durante il periodo di distacco e, in assenza di una comunicazione di modifica della data di cessazione del periodo di distacco, lo stesso continua a prestare attività lavorativa, sostanzialmente in mero, presso l’impresa distaccataria.
Altresì, l’INL invita il personale di vigilanza a non confondere, in quanto distinte benché sovrapponibili, i casi di distacco non legittimo dai fenomeni di interposizione illecita di manodopera, posto che “l’interposizione illecita, anche se spesso ricorrente, costituisce infatti soltanto una delle ipotesi integranti la fattispecie di distacco transnazionale non autentico”. Ne deriva che ove venga “riscontrato un distacco fittizio, ma non l’interposizione illecita o l’appalto genuino, (…) l’operazione posta in essere risulti carente dell’elemento della transnazionalità e non invece dei requisiti di liceità richiesti dall’art. 29, comma 1, D.Lgs. n. 276/2003”. Allo stesso modo, la contestazione della non correttezza giuridica dell’invio del lavoratore in Italia deve essere accertata in relazione al singolo lavoratore presente nel territorio nazionale, così come il personale di vigilanza deve accertare se al rapporto di lavoro oggetto di accertamento non sia applicabile, in luogo del decreto legislativo n. 136/2016, una diversa legge che vanti con detto rapporto giuridico un collegamento più stretto.
L’accertamento della non genuinità del distacco, peraltro, implica, secondo l’INL, che “il personale ispettivo dovrà considerare il lavoratore come impiegato sul territorio italiano dal soggetto distaccatario, applicando integralmente gli istituti e le tutele in materia di lavoro e legislazione sociale previsti dalla normativa interna”, essendo l’operazione realizzata affetta da nullità.
Tuttavia, il disconoscimento del rapporto lavorativo che ne deriva, con imputazione del medesimo all’impresa nazionale e relativa diffida alla comunicazione obbligatoria, non si estende al rapporto previdenziale, per il quale l’INL ritiene necessaria la formale procedura di contestazione del Mod. A1 da parte dell’INPS.
In caso di legittimo invio del lavoratore in Italia, occorre verificare che durante la permanenza nel nostro Paese, al lavoratore siano garantite le tariffe minime salariali, ovverosia che il trattamento economico riservato contempli:
- paga base;
- elemento distinto della retribuzione (voce retributiva collegata, come la paga base, alla qualifica contrattuale);
- indennità legate all’anzianità di servizio (se collegate all’inquadramento contrattuale in gruppi retributivi e/o alla natura del lavoro svolto);
- superminimi (individuali o per gruppi di lavoratori se collegati all’inquadramento in gruppi retributivi e/o alla natura del lavoro svolto);
- retribuzioni corrispettive per prestazioni di lavoro straordinario, notturno e festivo;
- indennità di distacco e di trasferta,
come stabiliti dalla legge o dal CCNL sottoscritto dai sindacati comparativamente più rappresentativi a livello nazionale.
In relazione alla responsabilità solidale negli appalti, la circolare n. 1/2017 evidenzia come, nel caso di trasporto per conto terzi, il distaccatario italiano, se non vuole esser ritenuto vincolato, deve ottenere “un’attestazione rilasciata dagli enti previdenziali del Paese di provenienza, di data non anteriore a tre mesi, dalla quale risulti che l’azienda è in regola con il versamento dei contributi assicurativi e previdenziali (documento equivalente al DURC)”. In ogni caso, l’INL conferma l’adottabilità della diffida accertativa per la tutela dei crediti dei lavoratori distaccati, chiarendo che “la diffida accertativa possa essere comunicata anche al distaccatario/committente/utilizzatore stabilito in Italia, in qualità di obbligato solidale (…)”, al fine di informare i lavoratori della presenza di un ulteriore debitore accanto al datore di lavoro ed il committente dell’esistenza del debito retributivo dell’impresa distaccante.
Giovanna Carosielli
documentazione allegata